Vamos a analizar una recentísima Sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo el pasado día  25/6/2020, donde se aclara si ha de considerarse delito el impago de la mitad de hipoteca por uno de los deudores ( ex–esposos) obligados a ello.

Para entenderlo mejor, vamos a abordar previamente diferentes aspectos que tienen relación con  esta cuestión:

1º.- Pongámonos en un supuesto que es muy habitual en derecho de familia, y es aquél en el que los cónyuges en su convenio de divorcio o separación, pactan que ambos deben sufragar la mitad de la letra hipotecaria que grava la vivienda que fue la familiar (es decir, la vivienda donde residió la familia en conjunto y de forma habitual, hasta la ruptura).

Sucede – no en pocas ocasiones- que uno de los cónyuges, deja de abonar su mitad de letra mensual, a pesar de que dicha obligación de pago se había recogido en el convenio, aprobado por Sentencia.

2º.-En estos casos, inicialmente podríamos pensar que cabe  instar una demanda de ejecución civil de esa Sentencia (ejecución civil dirigida a obligar a esa parte a que cumpla el compromiso al que se obligó de pagar su mitad de hipoteca); solicitando ante la Autoridad Judicial el embargo de nómina o saldos bancarios o la medida que resultara pertinente para asegurar el pago.

3º.-Sin embargo, son muchos ( por no decir prácticamente todos) los Juzgado de Familia que entienden que esa petición no puede deducirse en una demanda de ejecución civil de la Sentencia por la que se aprueba el convenio regulador, porque excede del contenido; debiendo en ese caso la parte perjudicada ( la que paga) recurrir a la vía ordinaria civil y en su caso instar lo que se denomina una demanda de derecho de repetición (para que nos entendamos, consiste en que : reclamo lo que yo pagué por delante, que a mí no me correspondía y que la otra parte no quiso pagar cuando estaba obligado a ello).

4º.-Esto supone-  y es entendible- un trastorno para la parte que sí paga su mitad de letra, vive en la casa y encima se ve obligado a tener que hacer un periplo judicial para conseguir que la otra parte pague su mitad de letra hipotecaria  y más aún, cuando vemos situaciones en que el cónyuge que paga no puede afrontar el total de letra, o cuando está afrontando sólo su mitad ( y cumpliendo con lo previsto en el convenio) mientras el otro prestatario no abona ni un euro; porque aunque una parte pague su mitad, si la otra no abona la suya, al ser ambos deudores solidarios con el banco, el impago de la letra ( total o parcial) faculta a la entidad bancaria para instar venta judicial y ulterior despojo de la vivienda, mediante el lanzamiento de sus ocupantes.

 5º.-Con este panorama jurídico, nos llega la Sentencia a la que hacía referencia al inicio del artículo y que clarifica la cuestión, de manera que se eviten situaciones tan injustas como la que se resolvió en dicha Sentencia, y que procedo a explicar:

5a.- Matrimonio que suscribió un convenio de mutuo acuerdo por el cual, la esposa e hijos continuaban residiendo en el domicilio familiar, siendo ésta una vivienda adquirida vigente la sociedad de gananciales y sobre la que existía un préstamo hipotecario.

5b.-El esposo, se obligó a abonar pensión de alimentos a favor de los hijos, y a seguir abonando la mitad de cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar. La esposa se obligó a abonar su mitad de cuota hipotecaria, al igual que el esposo.

5c.- El esposo pudiendo hacerlo, deja de abonar voluntariamente su mitad de letra (incumpliendo por tanto la obligación de pago que él mismo había suscrito), de forma reiterada, a pesar de conocer la obligación y plazos de pago que le vinculaban.

5d.- Se plantea si ese impago voluntario, puede constituir delito de abandono de familia.

6º.- Por tanto, nos tenemos que detener a analizar  cuándo hay delito de abandono de familia  en la variante de impago de prestaciones: El artículo 227.1 del Código Penal sanciona el impago de prestación económica si concurren una serie de requisitos, como son:

6a.- Existencia de una resolución judicial firme (o Convenio aprobado por Sentencia) en la que se establezca  prestación económica a favor de hijo o cónyuge.

6b.-Una conducta omisiva por parte del obligado de cumplir ese pago al que está obligado. Impago reiterado que tiene que ser de 2 meses consecutivos (ejemplo, enero y febrero) o 4 no consecutivos ( 4 meses, aunque no sean seguidos).

6c.-Ánimo de incumplimiento por el obligado- Dolo: Que conozca la obligación de pagar y concurra su voluntad deliberada de no cumplir con el pago, pudiendo hacerlo.

7º.- Así las cosas , y volviendo a la Sentencia que da sentido a este artículo, el Tribunal Supremo analizó el recurso formulado por el esposo, que resultó condenado en primera y segunda instancia por el delito citado, al haberse acreditado que dejó de pagar voluntariamente la mitad de hipoteca que por convenio regulador, le correspondía.

El razonamiento del recurrente fue aducir que había que distinguir entre lo que eran “prestaciones económicas” a las que se refiere el artículo 227.1 del Código penal ( debiendo entenderse éstas como pensiones de alimentos o pensión compensatoria para un cónyuge), de lo que eran “cargas del matrimonio” ( debiendo entenderse éstas como cargas que gravan el patrimonio ganancial); y que por lo tanto a tenor de la diferencia de conceptos, no podía ser condenado por delito de abandono de familia por dejar de pagar la letra hipotecaria, y sí podría serlo ante el impago de alimentos o compensatoria.

          Hago un inciso sobre esa cuestión, y es que ha de traerse a colación (y así lo establece el T. Supremo en la Sentencia analizada) que desde la Sentencia nº 188/2011 por la Sala Civil del TS, la hipoteca sobre una vivienda, no puede considerarse  “carga del matrimonio”, sino  “deuda ganancial”, y que su liquidación, así como reintegros y demás cuestiones sobre la hipoteca, debían ventilarse en el proceso correspondiente a liquidación de gananciales. (Este tema lo abordaremos en otro artículo J ).

8º.- Con tal planteamiento, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo resuelve el recurso formulado y lo desestima, confirmando la condena penal al recurrente por delito de abandono de familia en la variante de impago de prestaciones; y lo hace porque entiende que el artículo 227.1 CP no distingue entre el concepto  de “prestación” y el concepto de “carga” al que alude el recurrente , y porque además quedó acreditado que pudiendo pagar, el recurrente decidió dejar de pagar su mitad de letra hipotecaria, obligación contenida en la Sentencia de divorcio.

          Remata el T. Supremo aduciendo que la hipoteca cubre una necesidad básica, que es el uso de la vivienda familiar, atribuido a sus hijos y esposa y el hecho de dejar de pagar deliberadamente, pone en riesgo ese derecho de uso ( pudiendo el banco ordenar venta judicial ante el impago) .

          Importante es tener en cuenta que el derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido judicialmente, es parte del derecho de alimentos a favor de los hijos (art. 142 del Código Civil) y por tanto, es primordial como cumplimiento de la obligación de dar alimentos a los hijos, garantizar y preservar el cobijo a los mismos, que en definitiva son  el interés más necesitado de protección.

          Concluye el Alto Tribunal que con el impago del recurrente, se determinó la ejecución hipotecaria de la vivienda, privando por tanto de su hogar a los hijos comunes, y por ende, privándolos de parte de sus alimentos que éste debía proveer.

9.-En mi opinión, esta Sentencia resuelve de forma clara y concisa una problemática que veo habitualmente en despacho; y es que frecuentemente se producen situaciones como la descrita en la Sentencia, estrategias que  ciertos cónyuges utilizan para presionar a la otra parte; dejando de pagar su mitad de letra hipotecaria, poniendo así en riesgo intereses en juego de terceros ( hijos), para lograr fines que no se consiguen de otro modo, o para “ahogar” económicamente a la otra parte…o para hacer daño, simplemente.

Las resoluciones judiciales gusten más o menos, hay que cumplirlas y con más motivo si cabe, cuando el "incumplidor" firma voluntariamente el convenio en el que  se incluyen esas obligaciones de pago.

Particularmente, aplaudo la Sentencia. Seguro que a partir de ahora, serán menos los casos en los que se produzcan estas injustas situaciones.