Son muchísimas las ocasiones en las que clientes me transmiten su preocupación  porque el otro progenitor decide unilateralmente publicar fotografías de los hijos comunes en redes sociales ( véase Facebook, twitter, instagram….).

En ocasiones, los progenitores que no amparan esos comportamientos, aducen su malestar por el tipo de fotografía publicada (si el menor está en la playa con ropa de baño, o en una posición inadecuada…etc)  ; fotografía a la que posteriormente podrán acceder multitud de personas, en función de si el progenitor que hace la publicación tiene esa red social abierta al público o limitada sólo para sus contactos; y otras personas no cuestionan la fotografía en sí, sino el hecho de su difusión vía red social.

Lo cierto es que en la época actual en la que nos encontramos, se plantean problemas que hace años eran impensables…y es que realmente la tecnología y las formas de comunicación digitales,  se han implantado en nuestras vidas como  elementos absolutamente normales, de los que participamos y nos embebemos casi sin darnos cuenta…obviando a veces las repercusiones que ello pueda tener;  más aún, si de nuestros hijos menores se trata.

En realidad, la problemática en sí es la repercusión que tendrá la fotografía de los menores una vez que se “cuelga” en la red; porque a partir de ese momento, perdemos la potestad de controlar la difusión de las mismas; y potencialmente, desconocemos quién o quienes tendrán acceso a dichas imágenes. Ése es el verdadero problema.

Es por ello, por lo que existe práctica unanimidad por parte de los Tribunales en afirmar que la publicación de imágenes de los menores en redes sociales, debe ser una decisión consensuada y tolerada por ambos progenitores; sin que uno pueda disponer de esas imágenes (que no son suyas) cuando el otro manifiesta su disconformidad, como medida de salvaguarda del derecho de imagen de los hijos.

El Tribunal Supremo, en relación con la imagen de los menores, indicó en su Sentencia de 30 de junio de 2015, que la imagen, el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución ;que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico (SSTS de 19 de noviembre de 2008 ; 17 de diciembre 2013 ; 27 de enero 2014 , entre otras).

El derecho a la propia imagen se configura como un derecho de la personalidad que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación ( SSTC 26/3/2001, 16/4/2007 y 29/6/2009);  y de igual forma,  la incorporación de la fotografía de un menor, en tanto que sea una persona física identificable, supone difundir un dato de carácter personal, según la definición incorporada en el art. 5.1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

Por ello, el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos impone en su art. 8 las condiciones aplicables al consentimiento del niño en relación con los servicios de la sociedad de la información, que parte de su propia autorización cuando tenga como mínimo 16 años.

 De manera que si el niño es menor de esa edad, el tratamiento solo se considerará lícito  si el consentimiento lo autorizó el titular ( y ejerciente) de la patria potestad. Esto, tiene relación con lo previsto en los artículos 154 y  156 del Código Civil, en los que se alude a que lo habitual será que  – salvo excepciones que ahora no vamos a analizar- los dos progenitores ostenten el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores , o al menos lo ejerza uno pero con el consentimiento del otro.

Es decir, debe existir consenso por ambos progenitores para proceder a la difusión y publicación de las imágenes de los hijos menores en las redes sociales, y en caso de discrepancia o desacuerdo entre ellos, habrá que solicitar- en su caso, y si resulta de interés para el  promovente- autorización judicial; pero lo que no se podrá es proceder a dichas publicaciones cuando uno de los progenitores se oponga, y la Autoridad Judicial no haya autorizado dicha publicación previamente.