Son muchos los artículos en los que he venido comentando cómo ha habido una evolución jurisprudencia (y legal) en cuanto al tema de la custodia compartida. Lógicamente, esa evolución ha sido fruto de la impronta de otras legislaciones más avanzadas, de una modernización en el derecho de familia que ha sido necesaria porque la sociedad, ha evolucionado muy mucho…y el derecho, debe adaptarse a esos cambios sociales para poder atender a los problemas que van surgiendo.

Así es que en los años 80, era impensable que pudiera establecerse una custodia compartida contenciosa  en un Juzgado, siendo la tónica habitual que las madres ostentasen la custodia de los hijos, y los padres tuvieran establecido a su favor un régimen de estancias y comunicaciones (las mal llamadas “visitas”…término que a mí no me gusta nada y que se sigue utilizando judicialmente…muy a mi pesar).

Bien, pues a partir del año 2011  y hasta la fecha, son cientos las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo en las que se establece de modo indubitado, que el sistema de custodia compartida debe ser el normal y aplicable, siempre que se pueda. Debe dejar de considerarse una excepción a la norma, para pasar a ser el sistema tipo a aplicar si se dan las circunstancias para ello.

Además, inicialmente, la custodia compartida implicaba un informe favorable del Ministerio Fiscal, sin el cual, el juez no podría otorgarla: Esto fue así hasta la Sentencia de fecha 19/10/2012 que dictó el Tribunal Constitucional, por la que se anuló el inciso previsto en el artículo 92 del Código Civil, que obligaba a que el Fiscal emitiera un informe favorable respecto de la custodia compartida para que el juez pudiera otorgarla.

Se limitaba claramente la capacidad de análisis y decisión de los jueces, de forma …ininteligible, sinceramente. Afortunadamente, esa previsión ya no es aplicable.

Además, nuestro Código Civil, no parte de un sistema preferente sobre otro, sino de una igualdad de trato para todos los sistemas de custodia sin perjuicio de que en cada caso, sea uno u otro el que responda mejor al interés de los menores ( que es lo que debe atenderse).

Habrá que analizar por tanto cuáles  son las circunstancias que afectan a las familias en concreto para poder  determinar el régimen más adecuado (custodia exclusiva o compartida).

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29/4/2011, estableció los parámetros a valorar, pudiendo señalar entre otros: actitud y aptitud de los progenitores, rutinas habituales, horarios, distancia domicilios, opinión de los hijos si tienen suficiente juicio para emitirla…

Porque muchos clientes, quieren la custodia compartida, o la exclusiva a su favor, sin saber realmente qué comporta la tenencia de la misma. Y esto es muy importante, porque tener la custodia, NO IMPLICA nada más que  tiempo de convivencia.

Es decir, el progenitor que ostente la custodia en exclusiva , NO puede tomar decisiones importantes sobre los hijos sin contar con el contrario ( partiendo de que ambos tengan el ejercicio de la patria potestad conjunto, que es lo habitual), y por ello, no podrá en solitario, decidir el colegio al que enviar a los hijos, los tratamientos médicos aplicables, las condiciones de vida diarias que repercutan en su desarrollo, formación religiosa, fijación del domicilio….porque todas las cuestiones realmente importantes que afecten al desarrollo de nuestros hijos, tendrán que tomarlas de común acuerdo lo progenitores que ostenten la patria potestad- al margen de la custodia-  y si no llegasen a un acuerdo, ninguno puede decidir sin el otro, y deberá recabarse dictamen judicial.

Por tanto, la custodia sólo implica  tiempo de convivencia: Cuando hablamos de custodia compartida, inicialmente, partimos de un reparto igualitario del tiempo ( por ejemplo, una semana cada uno, o quince días), pero no siempre es así. Puede ser que el reparto no sea estrictamente el mismo, y estemos también  ante una custodia compartida ( por  ejemplo, una madre que convive con sus hijos 18 días al mes, y un padre que convive 13 días al mes…¿ no sería eso custodia compartida???).

De lo que se trata, es de que ambos puedan  desarrollar en sus períodos el rol de progenitor: Participar en el día a día, intervenir en hacer deberes, meriendas, cenas, charlas, risas, pernocta……. Es decir, participar en lo que es la vida con un hijo, y no sólo en visitas de 2 ó 3 horas algún día inter semanal , que no permiten hacer gran cosa o por lo menos actuar verdaderamente como progenitor, con las obligaciones y responsabilidades que ello conlleva.

 Siendo éste el panorama, algunos clientes plantean la posibilidad de establecer una custodia compartida con casa nido; esto es: que los hijos sean los que permanecen en el domicilio que fue el familiar, y los padres los que roten semanalmente /quincenalmente en función de sus tiempos de convivencia con los menores.

Sin perjuicio de señalar que cada familia es un mundo, y que sin duda habrá familias en que esta solución sea factible y favorable….. mi experiencia en estos casos, me demuestra que esa inicial solución de compartir casa …va a acarrear graves problemas de convivencia para todos los integrantes de la unidad familiar ( problemas en cuanto a gastos compartidos, mantenimientos de la casa, limpieza…y por supuesto problemas ante la posible reanudación de la vida sentimental por cualquiera de los dos progenitores; así como implicaría la exigencia de que ambos progenitores tengan otro domicilio propio al que recurrir cuando no estuvieran en los períodos de convivencia con los hijos).

Es por ello, por lo que habitualmente y desde el punto de vista estrictamente jurídico, esta solución suelo desaconsejarla incluso cuando las relaciones son muy buenas entre las partes…porque si luego se estropean por el motivo que sea, …..el conflicto puede ser de gran calado, y ello repercutirá en los hijos comunes, que es a los que debemos intentar preservar de cualquier conflicto que pueda dañarles.