Hay que tener mucho cuidado con este tipo de pactos, porque en realidad y si no se analizan correctamente, da la sensación que el cónyuge que se adjudica la casa , se obliga a pagar la hipoteca en exclusiva, así como a “sacar” al otro del préstamo; quedando suficientemente obligado por lo pactado en el Convenio; cuando en realidad, si al final incumple en el pacto de novar la escritura hipotecaria para que su ex cónyuge deje de ser prestatario; poco podrá hacerse vía ejecución de Sentencia; y ello al ser necesaria la opinión  y consentimiento del banco, que curiosamente no ha participado en los pactos del Convenio regulador.

Es decir: Si yo me obligo a pagar la hipoteca en exclusiva, y a intentar realizar todas las gestiones necesarias para que mi ex pareja deje de ser prestatario de cara al banco; y luego no cumplo con tales premisas, la situación que se puede producir es la siguiente:

1. El banco, podrá reclamarme a mí (y también a mi ex pareja) el pago de la letra hipotecaria, porque a pesar de nuestros pactos, para el banco ambos seguimos siendo prestatarios y ambos estamos obligados a asumir- normalmente con carácter solidario – el pago de la letra.
2. En ese caso, mi ex pareja, si se ve afectada por el impago de letra, podrá reclamarme judicialmente, las cantidades que haya pagado al banco; al constar claramente en el Convenio aprobado por el Juez, que la obligación de pagar la hipoteca era sólo mía, y no de los dos.
3. Si finalmente no consigo liberar a mi ex pareja del préstamo hipotecario, y por tanto no lo “saco “ de la hipoteca; mi ex pareja no podrá acudir a una ejecución de Sentencia señalando que estoy incumpliendo la misma para que el Juez me obligue a cumplirlo.  La razón es sencilla: En tal gestión, no sólo es necesario mi compromiso, sino que también es preceptivo e ineludible el consentimiento del banco; que por otro lado, es un tercero ajeno a tales pactos y que no  va a estar obligado por los mismos.

De tal manera, que puede suceder que yo intente cumplir ese pacto, y que el banco me deniegue tal posibilidad; resultando finalmente perjudicado el cónyuge al que se le prometió que se le “sacaría” de la hipoteca, y que además – en la mayoría de los casos- ya liquidó su parte de propiedad en la vivienda, y no ostenta porcentaje alguno sobre la misma.

Sobre esta cuestión, es muy reciente la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona- Sección 12ª , de fecha 20/4/2018; en la que ante un supuesto como el descrito en este artículo; concluyó que no era procedente la ejecución de Sentencia instada por el ex cónyuge al acreditarse que el otro ex cónyuge, había intentado varias veces la novación de la escritura hipotecaria, habiendo sido el banco quien denegó la operación; y por tanto no pudiendo el ex esposo cumplir la Sentencia, pero no por desidia o pasotismo, sino por imposibilidad ajena a su voluntad.

Concretamente, la citada Sentencia, dispone que:

“La entidad financiera queda al margen del Convenio entre los cónyuges manteniéndose la naturaleza de la obligación pactada con ellos. Y esta situación será así hasta  que se produzca la novación y es que el mecanismo, paccional, por el que se distribuye la responsabilidad del pago de obligaciones a terceros de forma distinta a la derivada del contrato que la constituyó, no puede ser asimilado a una novación de la primitiva obligación, puesto que para que fuese así, tendría que intervenir con su consentimiento el tercero (artículo 1205 CC) y este consentimiento no se ha producido”.

“Consta , como correctamente valora el Auto recurrido que la Sra. Ofelia ha desarrollado las acciones necesarias para intentar que por la entidad financiera se acuerde la subrogación parcial del deudor del préstamo hipotecario, asumiendo la Sra. Ofelia  íntegramente dicha posición”

 “De hecho consta que  la entidad financiera , mantiene la denegación de la misma ( de la subrogación), tras, se supone , el correspondiente análisis financiero y de riesgo de la operación. De hecho consta que la entidad financiera  está haciendo trámites para gestionar algún cambio pero que no hay resolución en firme y que para dar lugar a la subrogación sería necesario acreditar ingresos suficientes a fecha del correo, inexistentes por la deudora que pretende constituirse  en deudora exclusiva.”

Por tanto, hay que tener mucho cuidado con lo que se pacta en el Convenio, y tener muy claro que sin el  acuerdo previo del banco; ambos progenitores seguirán siendo a todos los efectos, prestatarios para la entidad bancaria, con el riesgo que ello pueda suponer.