Sin embargo, para poder ejercitar esos derechos y obligaciones y realizar actos con eficacia jurídica, debe poseer también la llamada capacidad de obrar; es decir, la aptitud para poder gobernarse y realizar los actos que sean decisivos para sus intereses; debiendo concurrir conjuntamente la capacidad jurídica y la capacidad de obrar.

Esta capacidad de obrar, se presume (salvo prueba en contrario) en todas las personas salvo en las que son menores de edad.

Cuando una persona carece de capacidad de obrar, o la tiene limitada; es necesario que otra persona realice determinados actos en su nombre para que éstos tengan la eficacia necesaria ( salvo aquellos que son personalísimos y que no son susceptibles de delegación, como por ejemplo el hecho de testar).

El Código Civil en su artículo 199 dispone que nadie podrá ser declarado incapaz salvo por Sentencia Judicial y en virtud de las causas que determine la Ley. Así, que sólo el Juez tiene la facultad de declarar incapaz a alguien, y ello exclusivamente, cuando se aprecie de forma fehaciente alguna de las causas que disponga la Ley.

Antiguamente, la legislación contemplaba unas causas tasadas para poder declarar la incapacidad de una persona. Estas causas eran las de minoría de edad, prodigalidad, imbecilidad, sordomudez, interdicción civil y demencia. Sin embargo, no todos los que deberían ser declarados incapaces, podían encuadrarse en alguna de estas causas tasadas.

Por ello, la actual legislación,  ( art.200 C.Civil) dispone que son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

Evidentemente, es una fórmula más amplia, que abarca diversidad de supuestos y que exige:

A) Enfermedad o Deficiencia: Comprende no sólo la situación de enfermedad médicamente constatada, sino también la de cualquier deficiencia que impida el ejercicio de la capacidad de obrar.

B) Física o psíquica: Las dos variantes presentan problemas prácticos de prueba también, y por ello se hará necesaria la presencia de una pericial médica que constate la enfermedad o deficiencia física o psíquica.

Se ha planteado la duda de si la toxicomanía o el alcoholismo pueden considerarse enfermedades psíquicas justificativas de  incapacitación. Y parece ser que sí, siempre y cuando se acredite que son de tal relevancia  que impedirían a la persona afectada autogobernarse, y que por ello no se podrían encuadrar en una situación meramente transitoria.

En este sentido, hay una Sentencia de la AP Guipúzcoa de 18 de Mayo del 2000, en la que se procedió al ingreso de una mujer en un centro psiquiátrico al haber sido declarada incapaz por enfermedad psíquica consecuencia de su alcoholismo. La incapacitación fue instada por el Ministerio Fiscal en el Juzgado de Primera Instancia. Sin embargo, no se tuvieron en cuenta las prescripciones legales establecidas pertinentes, puesto que ni gozó del beneficio establecido en el Código Civil de la vista judicial; ni hubo autorización judicial que permitiera su ingreso en centro médico alguno ni tampoco informe médico que lo aconsejase; sino que se procedió a su ingreso por la simple recomendación de una asistente social, sin dar cuenta al Juez competente o en su caso al de guardia en el plazo de 24 horas desde el internamiento.

Finalmente la Audiencia Provincial, resolvió, en vista de las pruebas practicadas, que no se acreditaba síndrome de abstinencia alguno de la afectada, y por lo tanto no era apreciable la dependencia del alcohol, pudiendo en su caso sospecharse  un consumo abusivo del mismo que en ningún caso llevaría a incapacitación alguna. Pero al final, el caso es que esa mujer fue declarada incapaz sin serlo y estuvo ingresada en un centro psiquiátrico sin que concurrieran las causas para ello…

C) Persistente: Alude a la duración, requiriendo la enfermedad o deficiencia una cierta prolongación en el tiempo. Pero no se exige la irreversibilidad. Es decir, que debe tratarse de una patología con cierta continuidad pero sin la necesidad de que sea irreversible.

Este punto, plantea también en la práctica bastantes problemas de prueba, puesto que en determinados casos de trastornos mentales (por ejemplo esquizofrenias), se alternan períodos de relativa normalidad psíquica con períodos de extrema agudización de la patología; y aunque no existan dudas sobre la persistencia de la enfermedad, es cierto que contemplan un ámbito de relativa lucidez donde las personas afectadas pueden gobernar su vida. No obstante, en los casos en que los pronósticos médicos de cara al futuro no sean favorables y prevean un empeoramiento en su evolución; lo más aconsejable en aras de proteger al afectado, es instar la incapacitación judicial.

También hay casos en los que determinadas patologías remiten, y aunque existieron en un determinado momento, con el tiempo se suavizan y no son justificativas de incapacitación. Como ejemplo, cito la Sentencia de la AP Barcelona de fecha 29 de Mayo de 2002, en la que instada la incapacitación judicial de un hombre por el Ministerio Fiscal, y habiendo sido ésta declarada por el juzgador de instancia; la Audiencia Provincial revoca la sentencia y declara que no ha lugar a la incapacitación del demandado porque se acredita que la deficiencia o retraso psíquico que sufrió en su infancia ha mejorado y que es autosuficiente para los actos de su vida diaria como para atender sus propios intereses.

D) Imposibilidad de autogobierno: la enfermedad física o psíquica persistente que impida a la persona gobernarse por sí misma. Ese impedimento no debe ser de carácter absoluto, puesto que la LEC recoge que en la Sentencia judicial de incapacitación, se harán constar los límites y la extensión de la incapacidad declarada; y en lo referente al autogobierno, se alude a la necesidad que tenga el posible incapaz de recurrir a otra persona bien sea en el ámbito personal, o patrimonial.

Una vez declarada judicialmente la incapacidad;  es necesario designar a una persona  que supla y complemente la carente o limitada capacidad de obrar del ya declarado incapaz; pudiendo distinguir cuatro figuras en virtud del asunto que se trate: Tutela, Curatela, Defensor Judicial o la patria potestad prorrogada o rehabilitada, en la cual los padres del incapaz son los que vuelven a asumir las funciones que los padres tienen con sus hijos menores ( cuidado, representación, administración patrimonial,…).