Pero antes de eso, es importante recordar que a la hora de determinar la atribución del uso, la regla que prima sobre las demás es el acuerdo o pacto al que hayan podido llegar los cónyuges. Cuando ese acuerdo es conforme a la Ley, y no resulta perjudicial para los hijos menores o gravemente dañoso para uno de los cónyuges; será ratificado y homologado por un juez, pasando a denominarse Convenio Regulador, que será incorporado a la Sentencia de nulidad, divorcio o separación. Una vez homologado judicialmente, este Convenio se convierte en un documento oficial público con las consecuencias que de ello se derivan.

En el caso de que el juez que conozca el asunto considere que ese Convenio resulta dañoso para alguna de las partes y que no es conforme a la Ley, éste será rechazado y las partes tendrán un plazo para presentar una nueva propuesta de acuerdo.

Dicho esto, el primer supuesto a analizar en relación con el uso de la vivienda, es cuando existen hijos menores de edad: El art. 96 del C.Civil, dispone que en defecto de acuerdo entre las partes, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

El Código de Familia Catalán, en su artículo 83.2, dispone que en defecto de acuerdo o si éste ha sido rechazado judicialmente, el juez decidirá lo que proceda respecto a que cónyuge se atribuye el uso de la vivienda cuando hay hijos menores.

Por lo tanto, vemos que ambos textos legislativos regulan la cuestión de una forma parecida, pero con ciertas diferencias: El C.Civil atribuye el uso a los hijos, y por añadidura al progenitor en cuya compañía queden; pero el texto catalán atribuye el uso al progenitor que tenga la guarda y custodia del menor.

Hasta aquí es la regla general, pero como toda regla tiene sus excepciones; existen casos en que no siempre la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda es para los hijos, como por ejemplo cuando el progenitor no custodio solicite la vivienda y el custodio no se oponga; o cuando el progenitor custodio y el menor se encuentren ya en otra ciudad y no tengan interés en regresar a donde se ubicaba la vivienda familiar; o cuando ya tengan otra vivienda y no necesiten la que fue vivienda familiar…..

El segundo supuesto, se plantea cuando existen hijos mayores de edad con derecho a alimentos: El C. Civil dispone que el Juez competente para conocer de los supuestos de crisis matrimonial, debe fijar los alimentos que los padres deben sufragar.

Los alimentos proceden tanto para los hijos menores de edad, como para los mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y que carezcan de ingresos propios.

En el caso de los menores de edad, los alimentos sirven para mantener en la medida de los posible el nivel de vida que existía antes de la ruptura; pero en el caso de los mayores de edad, la prestación de alimentos parece dirigida exclusivamente ceñida a los alimentos tal y como vienen regulados en el art.142 del C. Civil ( aunque sobre este punto existen opiniones divergentes).

El tema de los alimentos está interrelacionado con el que estamos tratando, de forma que cuando se trata de hijos menores de 18 años, la atribución del uso de la vivienda a éstos es la norma general ( salvo las excepciones antedichas); y cuando se trata de mayores de 18 años; la atribución de la vivienda a éstos es relativa, puesto que un amplio sector doctrinal defiende que la adjudicación del uso de la vivienda no debe supeditarse bajo ningún concepto al capricho del hijo mayor en cuanto a su decisión de vivir con uno u otro progenitor.

Este último extremo está perfectamente reflejado en la Sentencia de la AP Navarra de fecha 1 de Septiembre de 2001, donde se dispone que la atribución del uso queda supeditado al resto de circunstancias concurrentes en el asunto.

El tercer supuesto es el relativo a hijos mayores que padecen minusvalía o discapacidad: Lo cierto es que los hijos incapacitados, son tenidos en cuenta a todos los efectos como menores de edad, cuando la patria potestad se rehabilita o se prorroga.

Sin embargo, en la práctica, la mayoría de casos en que los niños presentan una minusvalía o discapacidad relevantes, no han sido incapacitados judicialmente.

En estos casos, lo más oportuno parece que es actuar conforme a los que se constate en cada caso, pudiendo adoptar medidas cautelares para resolver la cuestión.

El último supuesto a analizar, es el de la guarda y custodia compartida: Esta modalidad es la que se produce cuando ambos progenitores se encargan de la atención y cuidado de sus hijos menores de forma conjunta.

No obstante, admite diversas modalidades:

A) Guarda y Custodia compartida permaneciendo los hijos en el domicilio conyugal: Esta opción, puede plantear serios problemas si uno de los progenitores rehace su vida, pongamos que con otra persona divorciada y con hijos de su anterior matrimonio. La posible viabilidad de este planteamiento son escasas, ….aunque no imposible.

B)Guarda y Custodia compartida con cambio de residencia para los hijos: ésta, parece una alternativa más viable que la anterior, y la que cuenta con más respaldo doctrinal.

Sin duda alguna, con la reforma legislativa, se ha omitido pronunciamiento alguno sobre la incidencia que tiene esta guarda y custodia compartida en la adjudicación del uso de la vivienda.

De todas formas, si hay un acuerdo entre los padres; debido a la prioridad que el art.96 del C. Civil otorga al pacto, la solución sería ceñirse a tal acuerdo entre los padres, producto del diálogo y el consenso entre ellos.

Para el caso de que no existiera acuerdo, habría  que analizar la existencia o no de un interés más necesitado de protección:

1.- Si existiera un interés más necesitado de protección:  Habría que valorar las circunstancias económicas, las expectativas laborales de los padres, los períodos que cada hijo iba a pasar con cada progenitor, y la duración de los mismos…. Y en base a todo ello, atribuir la vivienda al más necesitado de protección con independencia de cual de los dos fuese el titular del inmueble.

2.- Si no existiera un interés más necesitado de protección que otro, y la vivienda fuese exclusivamente de un progenitor, debería ser atribuida a éste. ( AP Baleares 30-09-04).